为加大行政处罚威慑力度、规范民行交叉竞合，《行政处罚法》第28条第2款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”该款明确了违法所得的认定和计算标准，增设责令退赔程序，完善了没收违法所得制度。然而，受我国部门单行立法的影响，实践中对违法所得的计算、责令退赔的适用等仍有诸多疑虑。

1.违法所得应如何计算

以市场监管领域为例，不同行政机关认定违法所得有不同标准，即使是同一行政机关，在不同行政管理领域也有认定差异。主要有以下几种计算标准。

一是将违法活动所取得的全部收入认定为违法所得。如在食品药品监管领域，违法所得是指实施违法行为所取得的相关营业性收入或全部经营收入。为违法行为提供便利条件的违法所得，以及《导弹及相关物项和技术出口管制条例》中的“违法所得”，也是同义。

二是将违法从事生产、经营活动所取得的销售收入认定为违法所得。典型如在农业领域，违法所得是指当事人违反《农药管理条例》《种子法》《兽药管理条例》《畜牧法》《蚕种管理办法》《农产品质量安全法》等法律法规，从事农药、农产品等相关生产、经营活动所取得的销售收入。

三是将违法收入扣除合理成本后的部分认定为违法所得。如产品质量监管领域，《国家质量监督检验检疫总局关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）规定，本法（《产品质量法》）所称违法所得是指获取的利润。

四是价格执法领域，将经营者违反《价格法》等法律规范，致使消费者或其他经营者多付的价款认定为违法所得。如原国家计划委员会发布的《价格违法多收价款计算办法》，针对经营者变相提高或压低价格、不执行政府指导价、不执行法定的价格干预措施等多种情形，分别列出多收价款的计算办法。又如原国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第二十三和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》（工商公字〔1999〕313号）中规定，“违法所得是指被指定的经营者通过销售质次价高商品或者滥收费用所获取的非法收益”。

五是根据案件具体情形分别认定。如在特种设备监管领域，《关于〈中华人民共和国特种设备安全法〉“违法所得”计算请示答复意见的函》（质检法函〔2014〕64号）中明确，“计算违法所得，可以针对不同的违法事实，将当事人违法获得的全部财物记为违法所得；或者将违法所获得的全部财物扣除成本等应当扣除的部分记为违法所得”。又如在计量领域，违法所得是指违法获利。但有下列情形之一的，可以将全部经营额认定为违法所得：（1）当事人故意违法的；（2）生产、销售、进口产品属于劣质品；（3）法律、法规、规章规定产品应当予以没收或监督销毁的。

违法行为已经发生但尚未实际收到的款项，原则上也应计入违法所得。理论界对违法所得计算的争议，集中于计算时是否应扣除合法成本。支持者认为，没收的违法所得应当是“非法收益”，追缴的是“违法得利”，因而计算时，应当扣除成本乃至缴纳的税费，被称为“净额说”；反对者则认为，具有适法性的成本已经在违法活动中与实质收益混同，强求排除将难以执法，被称为“总额说”。《行政处罚法》确定了“总额说”为原则、“净额说”为例外的计算标准，由此导致两个现实问题。一是以往执法中常用的计算标准应如何处理？是继续沿用还是直接废止？计算标准的转换，不仅可能导致执法人员不适应，执法标准不统一，甚至有违个案正义。二是“净额说”为例外，但限于法律、行政法规和部门规章。此前违法所得计算依据多为答复、批复、复函等规范性文件，处罚法实施后，此类规范性文件该如何处理？是失去效力直接废止，还是由各部委重新统一出台相关部门规章？当前国家市场监督管理总局正在研究起草《市场监督管理行政处罚案件违法所得认定办法》，值得肯定。

2.如何理解“责令退赔”制度

《民法典》第187条确立了“民事责任优先承担”原则，其他如《消费者权益保护法》《食品安全法》《证券法》等也有类似规定。《行政处罚法》以此为遵循，新增“责令退赔”制度，规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”

“依法”应当如何理解？有观点认为，退赔前置是建立在“依法”基础上，要求法律、行政法规和部门规章有明确规定，否则可以直接没收。若法律、行政法规和部门规章没有规定退赔，但能确定受害人，是否还需要退赔？

违法所得计算是否包括退赔部分？有观点认为，新《行政处罚法》第28条第2款确定了行政机关在计算违法所得时，要排除“应当退赔的数额”。有学者持反对意见，认为退赔不影响违法所得认定，但积极退赔可作为从轻、减轻处罚的考量因素。如《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第21条规定，“退还多付价款的数额不影响违法所得的认定”。

是否一定先行退赔，再没收违法所得？从语句表述的逻辑关系看，本条确定的原则很明确：先行退赔，然后没收。有些执法人员认为依此加重了处罚机关的负担，担心不依法退赔就不能作出没收违法所得决定。有学者建议，对于一些法律关系简单、数额清楚、没有争议的退赔金额，行政机关可以先退赔再没收；对于短时间内难以明确的退赔金额，行政机关可以先没收再退赔；如果法院依照司法程序作出退赔裁判，也可以再行退赔。

3.没收违法所得是否为普遍授权

行政执法人员普遍存在的困惑是：若相关实体法律、行政法规、部门规章就某项违法行为设定了行政处罚，但未设定没收违法所得，是否能以新《行政处罚法》第28条的规定没收违法所得？学界对此持肯定态度，认为“没收违法所得”是有限度的普遍授权条款，性质为“漏洞补充”。但并非所有的“违法所得”都要没收，违法所得与款项间应具有直接的、客观的、常识认可的因果关系，即违法所得应当具有证明价值。也并非单行法或行政处罚法规定了“没收违法所得条款”，行政机关就必须适用。选择适用没收违法所得，是行政裁量权的体现，也是为了实现“过罚相当”的原则。

另一值得思考的问题是，不予处罚与没收违法所得，能否同时适用？如《食品安全法》第136条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据……可以免予处罚”，此处“免予处罚”是否包含“免予没收违法所得”，法律并未提及。有的地方在制定免罚清单时，明确将没收违法所得排除在外。有学者认为，既然是普遍授权，也就意味着在依法不予行政处罚的情形下，行政机关可单独作出没收违法所得决定。然而，此表述中的“没收违法所得”，性质上更像是“收缴”或“追缴”，而非行政处罚。对此，有两种路径选择：一是在制定免罚清单时，将没收违法所得设定为不予处罚的条件；二是除非单行法规定，若已经作出没收违法所得决定，则不适用不予处罚。

此外，“违法所得”相关立法技术还需要进一步完善，有的法律规范因未考虑违法所得不足或无法计算的情况，有时会造成无违法所得的罚款数额更高的情况，需要予以优化。如何确定没收违法所得的范围、起止时限等尚需结合具体情况确定，部门规章细化规定没收违法所得非常有必要。