【保护自己！】新《处罚法》语境下，对无主观过错的当事人能不能没收违法所得？

2023-02-12 13:43:13  点击量:

“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

这是最新修订的《行政处罚法》增加规定，是本次修法的特色亮点。

该条款的核心意义是：相对人的行为已构成行政违法，但基于法定情形不予行政处罚，然后附加了一句但书。

同时，新修订的《行政处罚法》还新增了第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。”也是修法的亮点。

将上面两个条款结合起来看，实践中就产生了适用疑惑，即在行政相对人没有主观过错的的情况下，还能不能没收违法所得？

关于没有主观过错的违法行为，下面以具体的法律适用情形说明之。

举例说明一，《食品安全法》第136条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”这里所针对的，就是虽然销售了不符合食品安全标准的产品，但没有主观过错可以免罚（罚款），但要没收产品，无没收违法所得。

举例说明二，《商标法》第60条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。......销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”这里所针对的就是虽销售了商标侵权的产品，但因没有主观过错可以免罚，同时必须停止销售。

上述两种情形，共同点都是行为的违法性，均违反了《食安法》《商标法》中相应的法律条款，但由于没有主观过错，法律给予其免于全部或部分（食安法是免于罚款部分，产品仍没收）行政处罚的处置。还有个最大的共同点是都没有规定没收违法所得。

问题来了，既然新《行政处罚法》增加了“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收”的普适性规定，是否在实体法已规定免予处罚的情况下再行没收违法所得？

笔者的观点是，这种情形不能没收违法所得。

无主观过错违法怎么处置？与实体法相对应，在《行政处罚法》第33条第2款中已明确规定 “当事人有证据足以证明没有主观过错的不予行政处罚”， 第2款但书“”法律、行政法规另有规定的，从其规定”系指其他法律的例外规定，比如《食品安全法》第136条中的没收在售产品，显然针对的是没有全免的例外情形。

当前，有不同观点认为，第2款的但书系指《行政处罚法》第二十八条第二款，因为该条款规定没收所以应没收。笔者认为这样就有循环论证之嫌，在同一个法律中所称的法律例外规定，不应当包含自身，而是本法之外的其他法律。易言之，如果以新修定《行政处罚法》全面罚款条款来填补无过错的宽大规定，则应当这样写：当事人有证据足以证明没有主观过错的，应没收违法所得，不予行政处罚，法律、行政法规另有规定的，从其规定。